《商标法》第三十一条规定：商号商标权认定中

 据了解，商标与商号之间近年来的冲突屡屡发生，已成为知识产权领域备受关注的一个法律问题。业界对于商标权与商号权问题的探讨已较多，但在法律实践中仍不断产生新的问题。

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    在《商标法》里第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条中提到的“在先权利”在实践中往往成为商标权利人用来撤销或异议被抢注商标的最重要的法律依据之一。那么，“在先权利”包括哪些内容呢？一般说来，这些他人合法取得的在先权利，主要包括人身权中的姓名权和肖像权，著作权，外观设计专利权，企业名称权，知名商品的特有名称、包装或装潢权，特殊标志权及奥林匹克标志专有权等。其中，主张在先企业名称权（商号权）受到抢注商标的侵害的情形较为常见，但是，要证明在先商号权的存在及其已拥有较高的知名度看似简单，在法律实务操作中却存在诸多问题，实践中以此为主张并最终获得成功的案件并不多。本文拟以申请注册商标侵害在先商号权为视角，并结合自身商标法律实践，对商号权认定中的一些问题进行简单评析，希望对当下有关商标及商号问题的进一步探讨和梳理有所裨益。

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    △外国企业名称之中文译名的商号权认定

    在我国现行法律体制下，商号获得法律保护的前提是该商号已经依法获得相应的核准和登记。商号权的取得通常有使用取得、登记对抗、登记生效3种方式。我国目前采用的是登记生效方式。《民法通则》第三十三条规定，个人合伙可以起字号，依法经核准登记。《企业名称登记管理规定》则规定企业名称经工商行政管理机关依法核准登记注册后方可使用。

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    《企业名称登记管理规定》第三十九条规定，外国（地区）企业可以在中国境内申请企业名称登记注册。可见，同中国本土企业一样，已在主管机关获核准注册的外国企业名称之中文译名受到中国法律的保护是毋庸置疑的。然而，对于那些未注册的外国企业名称的中文译名，其商号权如何认定则存在较大争议。

    关于未注册的外国企业名称的中文译名是否可以在中国享受商号权保护这一问题，在表述上有些笼统，其实质主要涉及如下两个问题：一是外国企业名称的中文译名是否可以作为商号；二是该商号能否在我国获得相应法律保护，即在该中文译名可以作为商号的情况下，在受到侵害时能否在我国现行法律体制下寻求到有效的法律救济。未注册的外国企业名称的中文译名能否作为商号较容易认定。中文译名只不过是外国企业的中文名称而已，外文名称既然是商号，中文名称作为另一种语言表达方式，其所指代的实体未变，其作为商号的认定顺理成章。外国企业名称的中文译名作为商号能否在我国获得法律保护，则是另外一个问题。笔者认为，对于外国企业名称之中文译名以未注册为由一律不给予法律保护并不妥当。未注册的外国企业名称的中文译名仅仅是未履行法定登记程序而已，只要其在我国投入了商业使用，没有违反社会公共利益和公共秩序等禁止性条款，就应当给予相应的法律保护。《巴黎公约》第八条要求各成员国对商号予以保护，而不论其是否申请或注册，显然是采用了使用取得主义原则。实际上，这种保护在我国法律实践中也已得到承认。根据2007年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

    △合法程序取得之商号可能存在瑕疵

    笔者曾碰到如下案例：某一中国律师事务所的名称系通过合法行政程序获得，该事务所针对其商号向国家工商总局商标局提出了商标注册申请。而某一外国律师事务所的驻华代表处则主张其在先使用了与该中国律师事务所完全相同的商号，享有对该商号的在先权利。因此，该外国律师事务所依据《商标法》第三十一条的规定，认为中国律师事务所侵害其在先商号权，向国家工商总局商标局提出异议，要求不予核准该商标申请。中国律师事务所则坚称其名称系通过合法行政程序获得，自己申请注册商标的行为不构成对该外国律师事务所在先商号权的侵害。

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    那么，依程序合法取得的商号是否就可以当然地对抗他人享有的在先合法权利而不构成侵权呢？笔者认为，行政主管机关核准登记中国律师事务所申请的商号，是一种行政行为，无法保证该行为不存在瑕疵，仍然存在被推翻或被撤销的可能。只要该行政行为存在不当，从原则上来讲，当事人就可以寻求一切法律救济方式。

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    事实上，本案的行政核准程序存在瑕疵：按照《律师事务所名称管理办法》的规定，司法部在收到律师事务所设立核定前的名称检索申请之后，应于10日内对申请核定的律师事务所进行检索，以排除与已有律师事务所名称构成相同或近似的可能。但是在司法部对上述名称进行检索的律师事务所清单中，没有把外国律师事务所驻中国代表处包括在内。正是这一审查制度在实践中的漏洞，导致该中国律师事务所侥幸通过审核，而前述外国律师事务所较早辛苦创立起来并已在业内产生广泛的声誉和影响的商号，却得不到应有的保护。

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    实践中，通过合法程序取得商号但仍然存在瑕疵的情况有很多种，上述案件所列的审查程序的漏洞仅是其中一例。因此，笔者认为，依合法行政程序取得的商号同样存在侵害他人在先合法权利的可能。当行政程序有误，造成侵害他人在先合法权利的后果时，应当予以纠正，否则公平公正、诚实信用的市场竞争秩序无法得到有效维护。

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